HC N. 111.668-ES
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Tráfico de entorpecentes. Revisão da pena-base estabelecida e de seu grau de redução, nos termos do que dispõe o § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Alteração do regime prisional estabelecido e negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Matérias não decididas pelo Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância não admitida. Writ conhecido em parte, e, nessa extensão, denegado. Substituição da pena corporal pela restritiva de direitos. Possibilidade. Ordem concedida de ofício.
1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base na via estreita do writ.
2. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena liberdade para aplicar a redução no patamar que considerar necessário e suficiente para reprovar e coibir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo.
3. A temática restante ventilada na impetração não foi conhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em vista de ausência da análise dos temas pelo Tribunal de origem, a obstar, de igual forma, conhecimento das matérias por esta Suprema Corte, sob pena de dupla supressão de instância.
4. Habeas corpus parcialmente conhecido, e, nessa medida, denegado.
5. Com o advento da nova Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06), vedou-se, por efeito do que dispõe o seu art. 44, a possibilidade de conversão das penas privativas de liberdade em penas restritivas de direitos precisamente em casos como o ora em exame, relativos à prática de tráfico ilícito de entorpecentes. Dita vedação, aplicável apenas aos delitos perpetrados na vigência do novo texto legal, todavia, foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte no HC nº 97.256/RS, da relatoria do Min. Ayres Britto (DJe de 16/12/10), com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
6. Ordem concedida, de ofício, para determinar ao Juízo responsável pela execução da pena que analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ou pela conjugação dessa com a de multa, nos moldes do que alude o art. 44 do CP.